دو جنسی ها در سايه روشن قوانين
دو جنسه بودن به معناي خاص آن حالتي ويژه و غير معمول است که فرد در زمان تولد نشانه هاي جسمي هر دو جنسيت مرد و زن را به يک ميزاني دارد.
فرد ترنسشکوال از نظر ظاهر و بدني به جنسيتي خاص (مرد يا زن) تعلق دارد اما از لحاظ هويتي داراي تعلق خاطر و علاقه شديد به جنسيت مخالف خود است.
در خصوص تغيير جنسيت افراد دو جنسي هيچ مخالفتي وجود ندارد؛ چون بيماري آنان محرز و ثابت است و حتي حقوقدانان سنّي مذهب و نيز روحانيان کليساي مسيحي که با تغيير جنسيت مخالف هستند، با تغيير جنسيت اين گروه مخالفتي ندارند.
چنانچه افراد دوجنسه مرتکب جرائمي شوند که جنسيت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد، به نظر مي رسد در برخي حالات مي توان قائل به تخفيف مجازات اينگونه افراد شد.
در دنيايي که ما در آن زندگي مي کنيم افرادي هستند که از جنسيت خود راضي نيستند. آنها از نظر فيزيکي هيچ گونه اختلال جنسيتي ندارند، ولي حاضر به پذيرش جنسيت فعلي خود نيز نيستند. به عبارت ديگر هويت جنسيتي شان با هويت جنس شان هماهنگ نيست. اين گروه يا مرداني هستند که خود را زن مي دانند، يا زناني هستند که خود را مرد مي پندارند.قانون به طور کلي براي انسان هايي که معمولاً شامل يکي از دو جنسيت مرد يا زن هستند نوشته مي شود و اين در عبارات بسياري از قوانين آشکار است. به عنوان مثال:اصل بيستم قانون اساسي بيان مي دارد:همه افراد ملت اعم از زن و مرد، يکسان در حمايت قانون قرار دارند و از همه حقوق انساني، سياسي، اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي با رعايت موازين اسلام برخوردارند.و در ماده 243 قانون مجازات اسلامي آمده است:مدعي ممکن است مرد يا زن باشد و در هر حال بايد از وراث فعلي مقتول محسوب شود. اکنون سوال اين است که وجود طيفي از افراد که خود را بيرون از دوگانه «مرد- زن» مي پندارند و اصطلاحاً دو جنسي هستند چه جايگاهي در قانون دارد.
دو جنسه بودن به معناي خاص آن حالتي ويژه و غير معمول است که فرد در زمان تولد نشانه هاي جسمي هر دو جنسيت مرد و زن را به يک ميزاني دارد.
البته مفهوم ديگري که از مفاهيم جديد و عام تر نسبت به حالت ذکر شده در بالا وجود دارد مفهوم «ترنسشکوال» است که به صورت مشکلي هويتي در فرد خود را نشان مي دهد. فرد ترنسشکوال از نظر ظاهر و بدني به جنسيتي خاص (مرد يا زن) تعلق دارد اما از لحاظ هويتي داراي تعلق خاطر و علاقه شديد به جنسيت مخالف خود است. به صورتي که تمايل دارد اغلب مانند جنسيت مخالف و دلخواه خود رفتارکند. چنانچه اين حالت رواني در فردي موجود باشد وي را، ترنسشکوال يا به عبارت عرفي و در معناي عام دوجنسه مي نامند. چنانچه بخواهيم به بررسي حالت اين دو دسته که مقدار زيادي نيز با هم همپوشاني دارند در حقوق کيفري ايران بپردازيم، با توجه به اينکه بخش عمده اي از قوانين مجازات بعد از انقلاب برداشتي از فقه اماميه است و با در نظر گرفتن اينکه در موارد سکوت و اجمال قانون چنانچه قضيه در فقه اسلامي داراي حکم باشد قاضي ملزم به رجوع به فقه و صدور حکم است، لازم است به بررسي ابعاد قضيه در فقه نيز به فراخور نياز پرداخته شود.به نظر مي رسد مواردي که در فقه اماميه تحت عنوان «خنثي» مطرح شده است بيشتر شبيه حالت دو جنسه به معناي خاص آن «هرموفرودايت»، يعني حالت واضح دو جنسه بودن «جسمي» فرد است که در اين حالت شخص توامان ويژگي هاي «جسمي» هر دو جنس را به وضوح دارا است. اينگونه به نظر مي رسد که منظور اصلي فقها از «خنثي» به هيچ عنوان صرف مخالفت حالت «روحي» شخص با جنسيت کنوني اش نيست بلکه منظور وضعيت «جسمي» متفاوت فرد است.دليل اين توضيح اين بود که يادآور شوم در اين نوشتار که از اين دو گروه به اجمال تحت عنوان «دو جنسه» نام برده شده است به بررسي وضعيت هر دو دسته فوق الذکر به صورت توامان و با تاکيد بيشتربر «هرموفرودايت ها» در حقوق کيفري ايران پرداخته شده است.
در يک تقسيم بندي کلي مي توان وضعيت افراد دوجنسه را در دو حالت زير بررسي کرد:
الف- بزهکاري
ب- بزه ديدگي
وضعيت افراد ترنسشکوال در صورت بزهکار بودن آنها بدين شکل است که افراد دوجنسه به دليل وضعيت فيزيولوژيک خاصي که دارند در جايگاهي متفاوت نسبت به ساير افراد قرار مي گيرند.به نظر مي رسد لازم است به دليل شرايط ويژه اين افراد در صورت بزهکار بودن آنها نيز اين وضعيت خاص در نظر گرفته شود چرا که اين طيف نه تنها از لحاظ جسمي در حالتي متفاوت از مردم عادي قرار دارند بلکه چه بسا بواسطه همين تفاوت جسمي دچار مشکلات و بيماري هاي رواني گوناگون شده و احساس طرد شدگي نسبت به جامعه به آنها دست دهد که اين حالت نيز قطعاً در ارتکاب جرايم بي تاثير نخواهد بود و از طرفي به دليل شبهه اي که ممکن است در تعيين جنسيت شان در مجازات هايي که ميزان آنها در مرد و زن متفاوت است پيش بيايد لازم است وضعيت اين افراد در صورت بزهکار بودن آنها بررسي شود.
سوال اين است که آيا چنانچه افراد دو جنسه مرتکب جرمي شوند، مي توان با استناد به وضعيت خاص آنها قائل به تخفيف مجازاتشان شد؟
براي پاسخ به اين سوال لازم است که جرايم را به دو دسته تقسيم نماييم:
- جرائمي که جنسيت در وقوع آنها نقش ندارند.
- جرائمي که جنسيت در وقوع آنها نقش دارد.
- در مورد جرائمي که جنسيت متهم در ارتکاب آنها هيچ نقشي ندارد قاعدتاً نمي توان قائل به تخفيف نسبت به اينگونه افراد شد زيرا بحث جنسيت اصلاً مطرح نمي شود که بخواهيم آن را لحاظ کنيم يا خير.
- جرائمي که جنسيت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد: چنانچه افراد دوجنسه مرتکب جرائمي شوند که جنسيت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد، به نظر مي رسد در برخي حالات مي توان قائل به تخفيف مجازات اينگونه افراد شد. براي بررسي بهتر اين حالت جرائم حدي و غير حدي را از يکديگر جدا مي کنيم و سعي مي کنيم با بيان چند مصداق به مطالعه در مورد اين موارد بپردازيم:
جرائم حدي
مثال1: طبق ماده 633 قانون مجازات اسلامي زنا عبارت است از جماع مرد با زني که بر او ذاتاً حرام است. براساس ماده 88 قانون مجازات اسلامي حد زناي زن يا مردي که واجد شرايط احصان نباشد صد تازيانه است. از طرفي طبق ماده 108 قانون مجازات اسلامي لواط وطي انسان مذکر است چه به صورت دخول يا تفخيذ و بر اساس ماده 109 قانون مجازات اسلامي فاعل و مفعول لواط در صورت بالغ، عاقل و مختار بودن با استناد به ماده 111 قانون مجازات اسلامي کشته خواهند شد. حال چنانچه شخص دو جنسه از دبر با مردي رابطه جنسي برقرار کند و دخول محقق شود، چنانچه شخص دوجنسه ملحق به مرد شود لواط محقق شده، فاعل و مفعول هر دو کشته خواهند شد و چنانچه ملحق به زن باشد زنا محقق شده، فاعل و مفعول هر دو به صد ضربه شلاق محکوم خواهند شد و چنانچه نتوان شخص دو جنسه را به هيچ يک از دو جنسيت مرد و زن ملحق کرد، مي توان با استناد به قاعده «درء» (تدرء الحدود بالشبهات) حد زنا که حد خفيف تر است جاري کرد.چرا که در اين مورد به طور اجمال مي دانيم که حدي ثابت شده است، زيرا عمل جنسي (دخول) انجام گرفته است و مرتکب هم يا زن است يا مرد اما به صورت تفصيلي نمي دانيم کدام حد را جاري کنيم و با توجه به اينکه اصل در حدود بر تخفيف است در اين حالت که نمي دانيم شخص مرتکب زنا شده است يا لواط ولي مي دانيم که مرتکب يکي از اين دو عمل شده است، با فرض زن بودن او حد کمتر را که حد زنا است در موردش جاري مي کنيم.
مثال 2: مي دانيم چنانچه شخص مرتد فطري شود، بر اساس فقه اگر مرد باشد کشته خواهد شد و چنانچه زن باشد توبه داده مي شود. حال صورتي را فرض مي کنيم که شخص دوجنسه (خنثي مشکل)مرتد شده است در اين مورد 2 احتمال در فقه مطرح شده است؛احتمال اول اين است که خنثي نيز حکم زن را دارد، زيرا در مذکر بودن او که سبب تسلط بر کشتن او مي شود شک وجود دارد و در نتيجه شک در سبب، به شک در مسبب نيز منجر مي شود و لذا کشتن او جايز نيست و احتمال دوم اين است که همان حکم مرد را داشته باشد زيرا سخن پيامبر(ص) که فرمود«کسي که دين خود را تغيير داده او را بکشيد»از عموميت برخوردار است و فقط زن از عموم اين روايت خارج شده است و بقيه موارد که خنثي نيز از جمله آنها است مشمول عموم اين روايت باقي مي ماند، چه آنکه در مورد خنثي نصي وارد نشده است.نظر شهيد ثاني به اين صورت است که احتمال دوم (مبني بر اينکه خنثي حکم مرد را دارد)پسنديده است در صورتي که قاعده «درء» وجود نداشته باشد.پس نتيجه مي گيريم در حدودي که کيفيت حد بين زن و مرد متفاوت است چنانچه «خنثاي مشکل» مرتکب اين جرائم حدي شود و نتوان جنسيت او را معلوم کرد بااستناد به قاعده «درء» حد خفيف تر را بر او جاري مي کنيم. بنابراين اينگونه به نظر مي رسد که در باب جرايم حدي، دوجنسه بودن شخص در برخي موارد و با استناد به قواعد فقهي مي تواند باعث سقوط حد يا تبديل به حد خفيف تر شود.
جرائم تعزيري:
در مورد جرائم تعزيري که جنسيت متهم در وقوع آنها نقش دارد به امکان تخفيف مجازات اين گونه مجرمين مي پردازیم.
بند 5 ماده 22 قانون مجازات اسلامي:
قانونگذار در بند 5 ماده 222 قانون مجازات اسلامي (وضع خاص متهم) را يکي از جهات مخففه مجازات در جرائم تعزيري دانسته است.قاعده در استفاده از اين بند در مورد جرائم تعزيري گوناگون «فردي» است، يعني قاضي بايد به صورت جداگانه درهر مورد با در نظر گرفتن وضعيت متهم تصميم گيري کند که آيا مي توان در مورد يک متهم خاص با استناد به اين بند قائل به تخفيف مجازات شد يا خير؟ به عبارت ديگر قاضي بايد به بررسي «وضعيت شخصي» متهمان بپردازد که آيا وضع خاصي که دخيل در وقوع جرم بشود درآنها وجود دارد يا خير مثلاً اگر دو نفر به نحو مشارکت مرتکب جرمي تعزيري شوند قاضي بايد در مورد هر دوي متهمان به صورت مجزا اين بند را مورد ارزيابي قرار دهد، که ممکن است هر کدام از آنها ويژگي خاصي داشته باشند که قاضي بتواند با در نظر گرفتن شخصيت متهم و وضعيت خاص موجود در او مجازات او را تخفيف دهد و چه بسا يکي از متهمان مشمول تخفيف بشود و ديگري خير. با اين حال به نظر مي رسد بتوان دوجنسه بودن را ملاکي «نوعي» براي تخفيف مجازات متهم به حساب آورد و به صرف وجود اين حالت در جرائمي که جنسيت در آنها از اهميت برخوردار است، قاضي بتواند قايل به تخفيف مجازات متهم شود. به عبارت ديگر به نظر مي رسد در مورد دو جنسه بودن ملاک بررسي «حالت» است (حالت دو جنسه بودن) در حالي که اصل کلي در اعمال تخفيف ماده 22 بررسي «شخص» (متهم) است وچنانچه بخواهيم از اين ماده براي تخفيف استفاده کنيم بايد به کنکاش در شخص متهم بپردازيم و صرف وجود حالتي ويژه نمي تواند بدون نياز به بررسي آن در متهم خاص باعث تخفيف مجازات او شود.
-جداي از بحث تخفيف مجازات اينگونه افراد، موارد متعددي در قانون مجازات اسلامي 1370 وجود دارد که عملي خاص براي زنان يا مردان جرم شناخته شده است؛ به عنوان مثال وارد شدن زنان بدون حجاب شرعي در معابر و انظار عمومي طبق تبصره ماده 638 جرم شناخته شده و مجازات آن حبس از 10 روز تا دو ماه يا از پنجاه هزار تا پانصد هزارريال جزاي نقدي است.حال در مورد افراد دو جنسه که جنسيت آنها مشخص نيست و چنين اعمالي را انجام مي دهند بايد به چه صورت اقدام کرد؟ آيا بايد آنان را در هر صورت مجرم شناخت و مجازات کرد؟ قطعاً چنين کاري خلاف بين عدالت و انصاف است.راه حلي که در مورد اين افراد به نظر مي رسد اين است که بايد ديد جامعه و به طور خاص قانون به عنوان متن مورد عمل و قبول جامعه از اين افراد مي خواهد که به چه صورت رفتار کنند. آيا از آنها انتظار دارد مانند زنان در معابر حاضر شوند يا چنانچه مثلاً بدون حجاب شرعي يا پوششي خاص به خيابان بيايند مرتکب جرم شده اند. متاسفانه چنين چيزي درمورد اين افراد در قوانين کيفري ما مشاهده نمي شود. البته شايد بتوان بر اساس مواد کلي همچون ماده 638 ق.م.ا که در ذيل آن آمده است: «در صورتي که نفس آن عمل داراي کيفر نيست ولي عفت عمومي را جريحه دار نمايد فقط به حبس... يا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد» شخص را به مجازات رساند و اين مساله را به عرف جامعه واگذار کرد که از اين افراد چه انتظاري دارد و بر همان اساس عمل شود ولي با توجه به متفاوت بودن عرف در مکان هاي مختلف و تفاوت در ديدگاه هاي افراد جامعه نسبت به دوجنسه ها چنين رابطه هاي کلي به هيچ وجه معقول به نظر نمي رسند و ممکن است به بي عدالتي و نتايج خطرناکي منجر شود. لذا دخالت قانونگذار در مورد وضعيت اين افراد و توجه به واقعيت وجودي آنها، با توجه به تعداد نسبتاً کثيرشان در جامعه بشدت ضروري به نظر مي رسد.
وضعيت ترنسشکوال ها در صورت بزه ديده بودن اين افراد:
بديهي است که افراد دوجنسه بواسطه وضعيت خاص شان بيشتر از افرادعادي در معرض جرم و جنايت قرار دارند و درصد اينکه مورد سوء استفاده ديگران در ارتکاب جرايم (مخصوصاً جرائم جنسي) قرار بگيرند بسيار بالاتر از سايرين است.امروزه به اذعان صاحبنظران و پژوهشگران در کشور هاي غربي و بعضاً شرقي سوءاستفاده هاي جنسي و مالي فراواني از اين افراد در شبکه ها و وب سايت هاي مستهجن مي شود و با توجه به وضعيت خاص آنها با قرار دادن آنها در حالت هاي تو امان فاعل و مفعول جنسي به فروش تصاوير و فيلم هاي اين افراد در سطح وسيع و با تبليغات فراوان دست زده مي شود. همچنين خود اين افراد ممکن است ناخواسته به انجام برخي افعال مبادرت نمايند و قانون انجام اين کارها را براي آنها جرم بداند. در صورتي که قصد ارتکاب جرم نداشته اند و حتي نمي دانسته اند که عملشان جرم است با اين حال به نظر مي رسد در جامعه ايران قبح خاصي نسبت به وارد شدن به حيطه اين افراد در افکار عمومي وجود دارد که تا حد زيادي اغراق آميز و بي دليل است و لازم است با بيمار در نظر گرفتن آنها به سبب مشکل جسمي مادرزادي شان و برخوردي بيمار گونه ونه مجرم گونه با آنها سعي در درمانشان شود. به نظر مي رسد با فرهنگ سازي در سطح جامعه توسط رسانه ها و... و بالا بردن سطح افکار عمومي تا حد زيادي بتوان به مشکلات موجود در نحوه برخورد با اين افراد فائق آمد و مانع سوء استفاده و کشيده شدن آنها به سمت بزه هاي خواسته يا ناخواسته شد و بهتر است قانونگذار با جرم انگاري چنين اعمالي در مواردي که متن قانوني خاصي وجود ندارد و با در نظر گرفتن مجازات تعزيري سنگين و ويژه اي به عنوان تشديد و تکميل مجازات در مواردي که متن قانوني براي افراد معمولي وجود دارد به مجازات عاملين چنين جرائمي بپردازد.
تغيير جنسيت در قوانين
تغيير جنسيت يعني هويت و جنسيت فرد را به کلي به جنس مخالف تغيير دهند.اين فرآيند شامل استفاده از انواع مشاوره هاي روانشناختي تا استفاده از داروها و هورمون ها شده وسرانجام با عمل جراحي، جهت حذف آلات تناسلي فعلي و ايجاد آلت تناسلي جنسي که بيمار بايد بدان ملحق شود پايان مي يابد. البته اعمالي نظير درمان ليزر موهاي زائد و همچنين مراقبت هاي بعد از عمل جراحي نيز به نوعي جزو اين روند درماني محسوب مي شوند.
براي بسياري از ترنسشکوال ها يا دو جنسي ها هيچ راه درماني جز تغيير جنسيت وجود ندارد در خصوص تغيير جنسيت افراد دو جنسي هيچ مخالفتي وجود ندارد؛ چون بيماري آنان محرز و ثابت است و حتي حقوقدانان سنّي مذهب و نيز روحانيان کليساي مسيحي که با تغيير جنسيت مخالف هستند، با تغيير جنسيت اين گروه مخالفتي ندارند و در واقع تغيير جنسيت به عنوان معالجه و خروج دو جنسي ها از بلاتکليفي جنسي است. اما تغيير جنسيت در افراد ترنسشکوال مورد اختلاف شديد صاحبنظران است، اکثر روحانيون مسيحي و نيز فقهاي سني ضمن حرام شمردن آن قائل به عدم جواز آن شده اند و آن را تغيير در خلقت خدا مي دانند. از سوي ديگر بسياري از فقهاي شيعه اين امر را مجاز دانسته اند. حضرت امام (ره) نخستين فقيه شيعه بودند که حکم به جواز تغيير جنسيت داده اند و اين حکم را به افراد خنثي و ديگران، تسري مي دهند.ايشان در تحرير الوسيله بيان مي کنند «ظاهر، اين است که تغيير جنسيت مرد به زن و بالعکس حرام نيست . ايشان در پاسخ به استفتاي شخصي که در سال 1364 از ايشان در باب تغيير جنسيت سوال کرده بودند اظهار داشتند «تغيير جنسيت با تجويز طبيب مورد اعتماد اشکال شرعي ندارد. ان شاء الله در امان بوده باشيد و کساني که شما ذکر کرده ايد اميد است مراعات حال شما را بکنند» اين فتوا مجوز قانوني و حقوقي کليه عمل هاي تغيير جنسيت شد و امروزه بيش از 10 نفر از فقهاي شيعه به جواز اين امر قائل هستند از آن جمله مي توان به آيت الله سيد علي سيستاني؛ آيت الله ناصر مکارم شيرازي؛ آيت الله محمد فاضل لنکراني(ره)؛ آيت الله حسينعلي منتظري؛ آيت الله محمد ابراهيم جناتي؛ آيت الله يوسف صانعي و آيت الله عبدالکريم موسوي اردبيلي اشاره کرد.
حقوق افراد بعد از تغيير جنسيت
فرآيند تغيير جنسيت اگرچه في نفسه بسيار مشکل است اما به دنبال خود مشکلات حقوقي بسياري را نيز خواهد آورد.به عبارت ديگر از آنجا که بسياري از حقوق و تکاليف قانوني افراد با تکيه بر جنسيت آنها وضع شده است، تغيير اين جنسيت مي تواند با تغيير بسياري از حقوق قانوني همراه باشد. در اين قسمت سعي مي کنيم مهم ترين مسائلي که بعد از اين عمل پيش روي اين افراد قرار مي گيرد را بررسي کنيم.
تاهل و تغيير جنسیت
در قوانين فعلي ايران ازدواج نهادي است که تنها مي تواند ميان دو جنس مخالف تاسيس شود. و به عبارت ديگر «اختلاف جنس» از جمله ارکان آن است. بنابراين پس از تغيير جنسيت از آنجا که اين رکن اصلي از بين مي رود، ازدواج نيزخود به خود باطل مي شود و ديگر نيازي به طلاق يا فسخ نکاح نيست.
مهريه و تغيير جنسيت
در قانون مدني تعريف از مهريه ارائه نشده است و تنها در ماده 1082 گفته شده«به مجرد عقد زن مالک مهر مي شود و مي تواند هر دخل و تصرفي که بخواهد در آن بنمايد» ولي از بررسي مواد قانوني مربوط به مهريه معلوم مي شود مهر عبارت است از مالي که مرد براي عقد نکاح به همسر خود تمليک مي کند. حال چنانچه، زن تغيير جنسيت دهد، آيا مستحق مهريه است يا اينکه با انحلال ازدواج سابق، مهريه منتفي بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در اين خصوص اختلاف نظر زيادي بين فقها وجود دارد اما امام خميني(رحمه الله) معتقد است «اگر زني با مردي ازدواج کند و بعد از ازدواج جنسيت زن تغيير کند، ازدواج از زمان تغيير جنسيت باطل مي شود و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهريه لازم است و همچنين بنابر قول اقوي در صورت عدم دخول، پرداخت مهريه لازم است». اما با وجود اين نظرات ديگري هم وجود دارد که يا قائل به عدم پرداخت مهريه به شکل مطلق است يا بر اين اعتقاد است که در صورت دخول، پرداخت کل مهريه و اِلّا نصف مهريه لازم است.و نظريه اي که بيشتر مبتني بر مجموع قواعد قانون مدني است اين است که زن به مجرد عقد، مالک جميع مهريه مي شود و در هيچ حالتي اين حق ساقط نمي شود.
ارث و تغيير جنسيت
فردي که تغيير جنسيت داده، از والدين خود به چه سهمي ارث مي برد آيا جنسيتِ فعلي او ملاک است يا جنسيتِ قبل از تغيير؟
آنچه از مجموع قوانين به نظر مي رسد اين است که ملاک حال افراد در زمان تعلق ارث يعني فوت مورث است و هر جنسيتي که در آن زمان داشته است براي تقسيم ارث مورد توجه قرار مي گيرد. در ماده 939 قانون مدني آمده است: «در تمام موارد مذکور در اين مبحث و دو مبحث قبل اگر وارث خنثي بوده و ازجمله وراثي باشد که از ذکور آنها دو برابر اناث مي برند سهم الارث او به طريق ذيل معين مي شود. اگرعلائم مرد بودن غالب باشد سهم الارث يک پسر از طبقه خود و اگر علائم زن بودن غلبه داشته باشد سهم الارث يک دختر از طبقه خود را مي برد و اگر هيچ يک از علائم غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث يک پسر و يک دختر از طبقه خود را خواهد برد.»
همانگونه که از توضيح ماده مشخص مي شود منظور از خنثي در اين ماده، دو جنسي است. در فقه به کسي که داراي آلت تناسلي مرد و زن است، خنثي گفته مي شود بعضي از آنها در اثر آزمايش و بررسي پزشکي معلوم مي شود که کدام جنس است (يا مرد يا زن) و اما در نوع دوم که به آن «خنثاي مشکل» گفته مي شود به هيچ وجه از علائم معلوم نمي شود که زن است يا مرد در حالتي که کسي هم آلت تناسلي مرد داشته باشد و هم آلت تناسلي زن، بر اساس آلتي که بول (ادرار) ابتدا از آن خارج مي شود، ارث مي برد؛ پس اگر بول ابتدا از آلت مردانه او بيرون آيد، نصيب مرد را مي برد و اگر ابتدا از آلت زنانه او بيرون آيد نصيب زن را مي برد و در صورتيکه بول از هر دو باهم خارج مي شود بر اساس آلتي که ديرتر بول آن قطع مي شود ارث مي برد و اگر از اين جهت هم فرقي ميان دو آلت نبود نيمي از نصيب مرد و نيمي از نصيب زن ارث ميبرد. لازم به ذکر است که در قوانين مدون ما چيزي بيش از ماده 939 قانون مدني که آن هم در خصوص ارث دو جنسي ها است وجود ندارد. اما از آنجا که با استناد به اصل 167 قانون اساسي «قاضي موظف است کوشش کند حکم هر دعوي را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد٬ به استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر حکم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سکوت يا نقص يا اجمال قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد»، فقه از جمله منابع حقوق ايران محسوب مي شود و بنابراين بايد به دنبال پيدا کردن حقوق ترانس ها در قواعد فقهي بود.
ولايت بر فرزندان و تغيير جنسيت
در خصوص حضانت اطفال ماده 1169 اصلاحي هشتم آذر 1382 مجمع تشخيص مصلحت نظام بيان مي دارد: «براي حضانت و نگهداري طفل که ابوين او جدا از يکديگر زندگي مي کنند، مادر تا هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر است» و از سوي ديگر ماده 1181 قانون مدني نيز مي گويد «هر يک از پدر و جد پدري نسبت به اولاد خود ولايت دارند» و از آنجا که عناوين حقوقي پدر و مادري به محض تغيير جنسيت عوض نخواهند شد زيرا پدر و مادر کسي هستند که فرزند از لقاح ميان اسپرم و تخمک آنها به وجود آمده است و با تغيير جنسيت در اين موضوع تغييري رخ نمي دهد، در نتيجه حضانت به همان شيوه قبل ادامه خواهد يافت.
در خصوص ولايت بر فرزندان هر گاه مادر تغيير جنسيت داده و به مرد تبديل شود؛ اگر جنس مادر (به مرد) تغيير کند، براي او ولايت بر کودکان ثابت نمي شود. بلکه ولايت کودکان براي جدِّ پدري است و اگر جدّ پدري نداشت به عهده حاکم شرع است. و در صورت تغيير جنسيت پدر نيز معتقد است هر گاه جنس مرد به زن تغيير کند، ظاهر آن است که ولايت وي بر کودکانش ساقط مي شود.
ميترا پازوكي زاده